（一）首部

1、内蒙古自治乌审旗人民法院(2012)乌民初字第0220号民事判决书

2、案由：人身损害赔偿纠纷

3、诉讼双方：原告刘某，男，汉族，无业，现住内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇，身份证号:612725************。

委托代理人：杨某，内蒙古某律师事务所律师。

被告乌审旗某局

法定代表人：斯某，乌审旗某局局长。

委托代理人：其某，男，蒙古族，干部，现住内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇，身份证号：152727************。

4、审判机关和审判组织

审判机关：内蒙古自治区乌审旗人民法院

审判组织：审判员杨丽

5、审结时间：2011年04月19日

（二）诉辩主张

　　2011年7月4日被告乌审旗某局雇佣原告维修公墓，在工作过程中相邻的墓室倒塌将原告砸伤，经医院进行救治，住院75天，被告某局支付了原告的医疗费，经多次与某局协商赔偿事项，某局拒赔，起诉到乌审旗人民法院，后委托进行伤残鉴定，经鉴定为八级伤残，现要求二被告赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、陪护费、伙食补助、

营养费等共计199480元，并承担诉讼费用。

(三)定案结论

根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第十条第一款、第二十二条、第四十四条及最高人民法院关于适应《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条、最高人民法院关于审理<人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第九条第二款、第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：

一、被告刘某某赔偿原告刘某伤残赔偿金160768元；（17698元X30%X20年=106188元，被抚养人生活费原告父亲68岁， 13995元X12年X30%÷2人=25191元，母亲66岁， 13995元X14年X30%÷2人=29389元）；护理费4310.25元（75天X57.47元）；住院伙食补助费（75天X40元）=3000元；营养费（75天X40元）=3000元；误工费10862元（184天X98.6元=18142.4元，原告诉求的是10862元）；交通费235元；精神抚慰金9000元；以上共计191175.25元。于本判决发生法律效力后十日内付清。

二、刘某二次手术费待实际发生后另行主张。

案件受理费576元，鉴定费800元，合计1376元由被告刘某某承担。

(四)评析

本案在审理中，被告乌审旗某局又申请追加刘某某为本案第二被告（即本案直接与某局达成雇佣关系的人），被告某局在法庭审理中辩称：2011年7月3日下午被告打电话问刘某某，单位要维修两个墓穴，你做不做，刘某某说做。被告某局问多少钱，刘某某说3400元或3500元。被告某局负责人说那就一个墓穴3500元，两个7000元，材料我单位提供，刘某某说行。第二天在维修墓穴中发生倒塌，砸伤刘某，现刘某要求某局赔偿各项费用，某局不予以赔偿。因为某局没有雇佣刘某，也不认识刘某。刘某是刘某某雇的，所以与某局无关，应该由刘某某赔偿。我局救济也好，出于人道主义也罢，已支付给刘某医疗费91674.20元。

被告二刘某某辩称：1、乌审旗某局没有证据可证实把维修墓穴的活承包给我，2、在维修墓穴的时候由某局的人指挥我们干活，而且干活后，工钱由某局给。通过以上两点就证明我与刘某没有形成雇佣关系，刘某是某局雇佣的，所以刘某在干活时受伤，应由某局赔偿。

笔者认为：乌审旗某局与被告刘某某达成口头协议，将乌审旗查干敖包生态人文纪念园内的3号、5号公墓以7000元的价格承揽给刘某某维修，关于认定维修费为7000元是根据常理推定某局没有给刘某某约定价格刘某某也不会去干活，没有商定价格刘某某更不会以每天200元再雇刘某去干活，刘某也承认是刘某某所雇，他与某局无任何联系或谈洽雇佣一事，法院多次组织双方进行调解时，刘某某始终对某局所说的7000元的维修费用未提出异议，而且在法院与某局工作人员及刘某某的谈话笔录中记载其某所说两个墓穴的维修费7000元刘某某也未反驳，并承认其以每天200元雇佣刘某干活的事实，只是刘某某请了代理律师后在调解和庭审中才提出反驳意见，本院不予认可。既然双方已口头约定那么刘某某就要按自己的技能来完成维修工作，乌审旗某局与刘某某之间形成承揽合同关系。原告刘某由刘某某雇去维修公墓，并约定每天给刘某200元工资，刘某某与刘某形成雇佣关系。刘某在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘某某作为雇主应承担赔偿责任。乌审旗某局维修公墓，选任没有从业资质的刘某某承揽施工，乌审旗某局对承揽人选任有过失，是造成刘某事故发生的因素之一，应承担相应的责任。按《中华人民共和国合同法》关于合同的订立、成立、合同的效力都作了明确的规定，对合同的效力原则是以尽可能避免或者减少合同失效、促进交易、鼓励交易、维护交易的安全和稳定，顺应市场经济的发展；所以这样的承揽合同不能因选任人不当而简单认定无效。从民事法律行为应当具备的三个条件而言一是行为人具有相应的民事作为能力：二是双方当事人意思表示真实：三是不违反法律或者社会公共利益合同就依法成立，这也与合同法规定的认定为“交易习惯”是相辅相成的，《中华人民共和国合同法》所称的“交易习惯”是指在交易作为当地或某一领域、某一行业通常用来并作为交易，对方订立合同时所知道或者应当知道的做法和经常使用的习惯。此案维修公墓这样的小工程的承揽维修就是合同法所称经常使用的习惯。

根据当地的交易习惯，类似维修公墓的小工程数不胜数，如农村牧区建猪圈、牛羊棚、鸡舍、储藏窑等工程，有的造价几百元，有的造价几千元，大的也不过上万元。这些工程让农牧民招标不切合实际，而有资质的企业或公司来投标几百元、几千元或上万元工程至今还没有的事。那么就按合同法规定的根据当地的交易习惯，找有一定技能的自然人来完成这些工程，不能机械的要求必须有资质的企业来完成。而有资质的企业或公司不去投标农牧民也不招标，那么与农牧民息息相关的生活必须的猪、牛羊、鸡的圈、棚、舍就无法建设，农牧民也就无法生存。所以被告乌审旗民政局将公墓的维修承揽给有一定技能的刘世国完成，符合《中华人民共和国合同法》所称的交易习惯和当地的实际情况，所以双方订立的口头合同是有效合同，某局应在其收取承揽维修费用的范围内承担责任。但某局已自愿承担了刘某91674.20元的医疗费，虽然超出了收取承揽费的范围，但某局对超出部分愿意承担，应尊重当事人的自愿原则，超出部分不再调整，某局也不再承担刘某的赔偿责任，原告提出的赔偿请求合理部分予以支持，提出二次手术费的请求，在实际发生后另行主张。被告刘某某抗辩不承担任何责任的理由不能成立。

　　现本案已全部审理完毕，一审判决刘某某和某局承担相应的赔偿责任，但被告刘某某在法定上诉期内提出上诉，至此笔者期待着此案的终审以确保交易习惯在法律面前的合理适用得到二审的认可。